فصل: كتاب العارية

كتاب العارية

‏(‏قوله مشددة‏)‏ كأنها منسوبة إلى العار؛ لأن طلبها عار وعيب صحاح، ورده في النهاية بأنه صلى الله عليه وسلم، باشر الاستعارة فلو كان العار في طلبها لما باشرها وقوله على ما في المغرب من أنها اسم من الإعارة وأخذها من العار العيب خطأ ا هـ‏.‏ وفي المبسوط من التعاور، وهو التناوب كما في البحر وتخفف قال الجوهري‏:‏ منسوبة إلى العار ورده الراغب بأن العار يائي والعارية واوي، وفي المبسوط إنها من العرية تمليك الثمار بلا عوض ورده المطرزي لأنه يقال استعاره منه فأعاره واستعاره الشيء على حذف من، الصواب أن المنسوب إليه العارة اسم من الإعارة ويجوز أن تكون من التعاور التناوب قهستاني ملخصا ‏(‏قوله‏:‏ تمليك‏)‏ فيه رد على الكرخي القائل‏:‏ بأنها إباحة وليست بتمليك، ويشهد له انعقادها بلفظ التمليك، وجواز أن يعير ما لا يختلف بالمستعمل، والمباح له لا يبيح لغيره، وانعقادها بلفظ الإباحة؛ لأنه استعير للتمليك بحر ‏(‏قوله‏:‏ ولو فعلا‏)‏ أي كالتعاطي في القهستاني‏:‏ وهذا مبالغة على القبول، وأما الإيجاب فلا يصح به، وعليه يتفرع ما سيأتي قريبا من قول المولى‏:‏ خذه واستخدمه‏.‏ والظاهر أن هذا هو المراد بما نقل عن الهندية، وركنها الإيجاب من المعير، وأما القبول من المستعير، فليس بشرط عند أصحابنا الثلاثة ا هـ‏.‏ أي القبول صريحا غير شرط بخلاف الإيجاب، ولهذا قال في التتارخانية‏:‏ إن الإعارة لا تثبت بالسكوت ا هـ‏.‏ وإلا لزم أن لا يكون أخذها قبولا‏.‏

‏(‏قوله بجواز إعارة المشاع‏)‏ إعارة الجزء الشائع تصح كيفما كان في التي تحتمل القسمة أو لا تحتملها من شريك أو أجنبي، وكذا إعارة الشيء من اثنين أجمل أو فصل بالتنصيف أو بالإثلاث قنية ‏(‏قوله‏:‏ وبيعه‏)‏ وكذا إقراضه كما مر، وكذا إيجاره من الشريك لا الأجنبي وكذا وقفه عند أبي يوسف خلافا لمحمد فيما يحتمل القسمة، وإلا فجائز، وتمامه في أوائل هبة البحر فراجعه ‏(‏قوله‏:‏ لأن جهالة إلخ‏)‏ أفاد أن الجهالة لا تفسدها قال في البحر‏:‏ والمراد بالجهالة جهالة المنافع المملكة لا جهالة العين المستعارة بدليل ما في الخلاصة لو استعار من آخر حمارا فقال ذلك الرجل‏:‏ لي حماران في الإصطبل فخذ أحدهما واذهب فأخذ أحدهما وذهب به يضمن إذا هلك، ولو قال خذ أحدهما أيهما شئت لا يضمن ‏(‏قوله‏:‏ للجهالة‏)‏ وفي بعض النسخ للمنازعة ‏(‏قوله‏:‏ لأنه وديعة‏)‏ أي أباح له بها الانتفاع‏.‏

‏(‏قوله لأنه صريح‏)‏ أي حقيقة قال قاضي زاده الصريح عند علماء الأصول ما انكشف المراد منه في نفسه فيتناول الحقيقة غير المهجورة والمجاز المتعارف ا هـ‏.‏ فالأول أعرتك، والثاني أطعمتك أرضي ط ‏(‏قوله‏:‏ لأنه صريح‏)‏ هذا ظاهر في منحتك، أما حملتك فقال الزيلعي‏:‏ إنه مستعمل فيهما يقال‏:‏ حمل فلان فلانا على دابته يراد به الهبة تارة، والعارية أخرى، فإذا نوى أحدهما صحت نيته، وإن لم تكن له نية حمل على الأدنى كي لا يلزمه الأعلى بالشك ا هـ‏.‏ وهذا يدل على أنه من المشترك بينهما لكن إنما أريد به العارية عند التجرد عن النية لئلا يلزمه الأعلى بالشك ط وانظر ما كتبناه على البحر عن الكفاية ففيه الكفاية ‏(‏قوله بها‏)‏ أي بالنية ‏(‏قوله‏:‏ شهرا‏)‏ فلو لم يقل شهرا لا يكون إعارة بحر عن الخانية أي بل إجارة فاسدة، وقد قيل بخلافه تتارخانية، وينبغي هذا؛ لأنه إذا لم يصرح بالمدة، ولا بالعوض فأولى أن يكون إعارة من جعله إعارة مع التصريح بالمدة دون العوض شيخنا‏.‏ ونقل الرملي في حاشية البحر عن إجارة البزازية لا تنعقد الإعارة بالإجارة، حتى لو قال‏:‏ آجرتك منافعها سنة بلا عوض تكون إجارة فاسدة لا عارية ا هـ‏.‏ قال فتأمل‏.‏ه مع هذا ‏(‏قوله مجانا‏)‏ أي بلا عوض ‏(‏قوله مدة عمرك‏)‏ هذا وجه آخر ذكره القهستاني وهو كون عمرى ظرفا ‏(‏قوله‏:‏ ولو مؤقتة‏)‏ ولكن يكره قبل تمام الوقت؛ لأن فيه خلف الوعد ابن كمال‏.‏ أقول‏:‏ من هنا تعلم أن خلف الوعد مكروه لا حرام، وفي الذخيرة‏:‏ يكره تنزيها؛ لأنه خلف الوعد ويستحب الوفاء بالعهد سائحاني ‏(‏قوله‏:‏ فتبطل‏)‏ أي بالرجوع ‏(‏قوله‏:‏ فله أجر المثل‏)‏ أي للمعير، والأولى‏:‏ فعليه أي على المستعير ‏(‏قوله للقنية‏)‏ لم أجده في القنية في هذا المحل ‏(‏قوله‏:‏ وقت البيع‏)‏ أي إلا إذا شرط البائع وقت البيع بقاء الجذوع، والوارث في هذا بمنزلة المشتري إلا أن للوارث أن يأمره برفع البناء على كل حال كما في الهندية‏.‏ ومنه يعلم أن من أذن لأحد ورثته ببناء محل في داره ثم مات فلباقي الورثة مطالبته برفعه إن لم تقع القسمة أو لم يخرج في قسمه‏.‏ وفي جامع الفصولين‏:‏ استعار دارا فبنى فيها بلا أمر المالك أو قال له‏:‏ ابن لنفسك ثم باع الدار بحقوقها يؤمر الباني بهدم بنائه، وإذا فرط في الرد بعد الطلب مع التمكن منه ضمن سائحاني‏.‏ قال في الهامش‏:‏ وسيأتي مسألة من بنى في دار زوجته في شتى الوصايا، وفيه زيادة مسألة السرداب على الجذوع فقال رجل‏:‏ وضع جذوعه على حائط جاره بإذن الجار أو حفر سردابا في داره بإذن الجار ثم باع الجار داره، وأراد المشتري أن يرفع جذوعه وسردابه كان للمشتري ذلك إلا إذا كان البائع شرط في البيع بقاء الجذوع والسرداب تحت الدار، فحينئذ لا يكون للمشتري أن يطالبه برفع ذلك، وتمامه في الخانية في فصل ما يتضرر به الجار ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وبالقيل إلخ‏)‏ وأفتى به في الخيرية كذا في الهامش ‏(‏قوله في الخلاصة‏)‏ وكذا في الخانية كما قدمنا عبارته قبيل دعوى النسب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا تضمن‏)‏ هذا إذا لم يتبين أنها مستحقة للغير فإن ظهر استحقاقها ضمنها، ولا رجوع له على المعير لأنه متبرع، وللمستحق أن يضمن المعير، وإذا ضمنه لا رجوع له على المستعير، بخلاف المودع إذا ضمنها للمستحق، حيث يرجع على المودع؛ لأنه عامل له بحر ‏(‏قوله بالهلاك‏)‏ هذا إذا كانت مطلقة فلو مقيدة كأن يعيره يوما فلو لم يردها بعد مضيه ضمن إذا هلكت كما في شرح المجمع وهو المختار كما في العمادية ا هـ‏.‏ قال في الشرنبلالية‏:‏ سواء استعملها بعد الوقت أو لا، وذكر صاحب المحيط وشيخ الإسلام‏:‏ إنما يضمن إذا انتفع بعد مضي الوقت؛ لأنه حينئذ يصير غاصبا أبو السعود ‏(‏قوله للجوهرة‏)‏ حيث جزم فيها بصيرورتها مضمونة بشرط الضمان، ولم يقل في رواية مع أن فيها روايتين كما يؤخذ من عبارة الزيلعي س‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على المختار‏)‏ فإنها تعار أشباه قال محشيها‏:‏ إذا كان مما لا يختلف بالاستعمال كالسكنى والحمل والزراعة، وإن شرط أن ينتفع هو بنفسه؛ لأن التقييد بما لا يختلف غير مفيد كما في شروح المجمع س وفي البحر‏:‏ وله يعني المستعير أن يودع على المفتى به، وهو المختار وصحح بعضهم عدمه ويتفرع عليه ما لو أرسلها على يد أجنبي فهلكت ضمن على الثاني لا الأول، وسيأتي قريبا ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وأما المستأجر‏)‏ في وديعة البحر عن الخلاصة الوديعة لا تودع ولا تعار ولا تؤجر ولا ترهن، والمستأجر يؤاجر ويعار ويودع ولم يذكر حكم الرهن، وينبغي إلخ، وفي قول الخلاصة‏:‏ وينبغي إلخ كلام كتبناه في هامش البحر ‏(‏قوله ويودع‏)‏ لكن الأجير المشترك يضمن بإيداع ما تحت يده لقول الفصولين ولو أودع الدلال ضمن سائحاني ‏(‏قوله‏:‏ لا يملكه‏)‏ بتشديد اللام وابتداء البيت الثاني من نون دون ‏(‏قوله ومؤجر‏)‏ بفتح الجيم ‏(‏قوله فيهما‏)‏ أي الإعارة والإجارة وهذا لو قيد بلبسه ركوبه، وإلا فقد مر ويأتي أنه يعير ما يختلف لو لم يقيد بلابس وراكب سائحاني‏.‏ الوكيل لا يوكل والمستعير للبس أو ركوب ليس له أن يعير لمن يختلف استعماله والمستأجر ليس له أن يؤجر لغيره مركوبا كان أو ملبوسا إلا بإذن ‏(‏قوله ومستودع‏)‏ بفتح الدال‏.‏

‏(‏قوله ضمنه المعير‏)‏ بتشديد ميم ضمنه مبنيا للفاعل والمعير فاعل والضمير في ضمنه راجع للمستعير ‏(‏قوله على أحد‏)‏ عبارة مسكين على المستأجر وهكذا أقره القهستاني، وقال‏:‏ فلا فائدة في النكرة العامة، قال أبو السعود‏:‏ وتعقبه شيخنا بأن سلب الفائدة ممنوع لجواز كون قيمة الرهن عشرين، وكان رهنا بعشرة فلا يرجع بالزائد على المرتهن ‏(‏قوله‏:‏ المستأجر‏)‏ مفعول ضمن هكذا مضبوط بالقلم ‏(‏قوله عن المرتهن‏)‏ قال في الشرنبلالية وسكت عما لو ضمن المرتهن، فينظر حكمه قال شيخنا حكم المرتهن في هذه الصورة حكم الغاصب كما ذكره نوح أفندي، لأنه قبض مال الغير بلا إذنه ورضاه فيكون للمعير تضمينه وبأداء الضمان يكون الرهن هالكا على ملك مرتهنه، ولا رجوع له على الراهن المستعير بما ضمن لما علمت من كونه غاصبا ويرجع بدينه ا هـ‏.‏ وتقييده بقوله‏:‏ ولا رجوع له على الراهن المستعير للاحتراز عما لو كان الراهن مرتهنا فإنه يرجع على الأول أبو السعود وهذا ما ذكره الشارح بقوله‏:‏ وفي شرح الوهبانية إلخ فليس بيانا لما سكت عنه المصنف كما يوهمه كلامه بل بيان لفائدة أخرى تأمل ‏(‏قوله‏:‏ وفي شرح إلخ‏)‏ ظاهره أنه بيان لما سكت عنه المصنف مع أنه ليس من قبيله؛ لأن الكلام في المستعير إذا آجر أو رهن ‏(‏قوله‏:‏ أن يرهن‏)‏ أي بدون إذن الراهن شرح وهبانية كذا في الهامش ‏(‏قوله ويرجع الثاني‏)‏ أي إن ضمن وإن ضمن الأول لا يرجع على أحد ابن الشحنة كذا في الهامش‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إن لم يعين‏)‏ أي بأن نص على الإطلاق كما سنذكره قريبا كما لو استعار دابة للركوب أو ثوبا للبس له أن يعيرهما، ويكون ذلك تعيينا للراكب واللابس، فإن ركب هو بعد ذلك قال الإمام علي البزدوي يكون ضامنا، وقال السرخسي وخواهر زاده‏:‏ لا يضمن كذا في فتاوى قاضي خان وصحح الأول في الكافي بحر وسيأتي ‏(‏قوله‏:‏ وإن اختلف‏)‏ أي إن عين منتفعا، واختلف استعماله لا يعير للتفاوت، قالوا‏:‏ الركوب واللبس مما اختلف استعماله والحمل على الدابة، والاستخدام، والسكنى مما لا يختلف استعماله أبو الطيب مدني‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ المؤجر‏)‏ بالفتح أي إذا آجر شيئا فإن لم يعين من ينتفع به فللمستأجر أن يعيره سواء اختلف استعماله أو لا، وإن عين يعير ما لا يختلف استعماله لا ما اختلف منح ‏(‏قوله أو استأجرها‏)‏ فله الحمل في أي وقت وأي نوع شاء باقاني كذا في الهامش ‏(‏قوله مطلقا‏)‏ أقول‏:‏ الظاهر أنه أراد بالإطلاق عدم التقييد بمنتفع معين؛ لأنه سيذكر الإطلاق في الوقت والنوع وإلا لزم التكرار تأمل ‏(‏قوله بلا تقييد‏)‏ قال في التبيين‏:‏ ينبغي أن يحمل هذا الإطلاق الذي ذكره هنا فيما يختلف باختلاف المستعمل كاللبس والركوب والزراعة على ما إذا قال‏:‏ على أن أركب عليها من أشاء كما حمل الإطلاق الذي ذكره في الإجارة على هذا ا هـ‏.‏ وأقره في الشرنبلالي فما أوهمه قول المؤلف بلا تقييد بالنظر لما يختلف لا يتم ط‏.‏ قلت‏:‏ فعلى هذا يحمل قول المصنف سابقا إن لم يعين بالنسبة للمختلف على ما إذا نص على الإطلاق لا على ما يشمل السكوت، لكن في الهداية لو استعار دابة، ولم يسم شيئا، له أن يحمل ويعير غيره للحمل ويركب غيره إلخ فراجعها ‏(‏قوله يحمل ما شاء‏)‏ أي من أي نوع كان لا الحمل فوق طاقتها كما لو سلك طريقا لا يسلكه الناس في حاجة إلى ذلك المكان ضمن؛ إذ مطلق الإذن ينصرف إلى المتعارف، وليس من المتعارف الحمل فوق طاقتها، والتنظير في ذلك والتعليل في جامع الفصولين، وسيأتي في الإجارة مثله في المتن كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ ويركب‏)‏ بفتح أوله وضمه سائحاني ‏(‏قوله‏:‏ أولا‏)‏ بفتح الهمزة وتشديد الواو ‏(‏قوله‏:‏ بغيره‏)‏ أي فيما يختلف بالمستعمل كما يفيده السياق واللحاق سائحاني، وقدمنا عن الزيلعي أنه ينبغي تقييد عدم الضمان فيما يختلف بما إذا أطلق الانتفاع فافهم ‏(‏قوله‏:‏ انتفع‏)‏ فلو لم يسم موضعا ليس له إخراجها من الفصولين ‏(‏قوله‏:‏ أو بهما‏)‏ فتتقيد من حيث الوقت كيفما كان وكذا من حيث الانتفاع فيما يختلف باختلاف المستعمل، وفيما لا يختلف لا تتقيد لعدم الفائدة كما مر، ولم يذكر التقييد بالمكان لكن أشار إليه الشارح في الآخر‏.‏ وذكره المصنف قبل قوله‏:‏ ولا تؤجر فقال‏:‏ استعار دابة ليركبها في حاجة إلى ناحية سماها فأخرجها إلى النهر ليسقيها في غير تلك الناحية ضمن إذا هلكت، وكذا إذا استعار ثورا ليكرب أرضه فكرب أرضا أخرى يضمن، وكذا إذا قرنه بثور أعلى منه لم تجر العادة به‏.‏ وفي البدائع‏:‏ اختلفا في الأيام أو المكان أو ما يحمل فالقول للمعير بيمينه سائحاني‏.‏ استعارها شهرا فهو على المصر، وكذا في إعارة خادم وإجارته وموصى له بخدمته فصولين‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قرض‏)‏ أي إقراض؛ لأن العارية بمعنى الإعارة كما مر وهي التمليك، وتمامه في العزمية ‏(‏قوله‏:‏ حتى إلخ‏)‏ تفريع على مفهوم قوله عند الإطلاق ‏(‏قوله ليعير‏)‏ بتشديد الياء الثانية الأصل عاير والجوهري نهى أن يقال‏:‏ عير يعقوبية ‏(‏قوله‏:‏ أو يزين‏)‏ بتشديد الياء الثانية ‏(‏قوله كان عارية‏)‏؛ لأنه عين الانتفاع، وإنما تكون قرضا عند الإطلاق كما تقدم ‏(‏قوله‏:‏ فقرص‏)‏ فعليه مثلها أو قيمتها منح ‏(‏قوله‏:‏ وتصح عارية السهم‏)‏ أي ليغزو دار الحرب؛ لأنه يمكن الانتفاع به في الحال وإنه يحتمل عوده إليه برمي الكفرة بعد ذلك منح عن الصيرفية، ونقل عنها قبل هذا أنه إن استعار سهما ليغزو دار الحرب لا يصح، وإن استعار ليرمي الهدف صح فإنه في الأول لا يمكن الانتفاع بعين السهم إلا بالاستهلاك، وكل عارية كذلك تكون قرضا لا عارية ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ ولا يضمن‏)‏ عبارة الصيرفية كما في المنح قال‏:‏ هو يصح عارية السلاح، وذكر في السهم أنه يضمن كالقرض، لأن الرمي يجري مجرى الهلاك وهذه النسخة التي نقلت منها نسخة مصححة عليها خطوط بعض العلماء، وكان في الأصل مكتوبا لا يضمن فحك منها لفظة لا، ويدل عليه تنظيره بقوله‏:‏ كالقرض ولكن كان الظاهر على هذا أن يقال في التعليل لأن الرمي يجري مجرى الاستهلاك، فتعبيره بالهلاك يقتضي عدم الضمان فتأمل‏.‏ وراجع‏.‏

‏(‏قوله للعلم‏)‏ تأمل في هذا التعليل استعار رقعة يرقع بها قميصه أو خشبة يدخلها في بنائه أو آجرة، فهو ضامن لأنه قرض إلا إذا قال لأردها عليك فهي عارية تتارخانية ‏(‏قوله مقلوعين‏)‏ أو يأخذ المستعير غراسه وبناءه بلا تضمين المعير هداية، وذكر الحاكم أن له أن يضمن المعير قيمتها قائمين في الحال، ويكونان له، وأن يرفعهما إلا إذا كان الرفع مضرا بالأرض، فحينئذ يكون الخيار للمعير كما في الهداية وفيه رمز إلى أن لا ضمان في العارية المطلقة‏.‏ وعنه أن عليه القيمة، وإلى أن لا ضمان في الموقتة بعد انقضاء الوقت، فيقلع المعير البناء والغرس إلا أن يضر القلع؛ فحينئذ يضمن قيمتهما مقلوعين لا قائمين كما في المحيط قهستاني كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ ما نقص البناء‏)‏ هذا مشى عليه في الكنز والهداية‏.‏ وذكر في البحر عن المحيط ضمان القيمة قائما إلا أن يقلعه المستعير، ولا ضرر، فإن ضر فضمان القيمة مقلوعا، وعبارة المجمع وألزمناه الضمان، فقيل‏:‏ ما نقصهما القلع، وقيل‏:‏ قيمتهما، ويملكهما، وقيل‏:‏ إن ضر يخير المالك يعني‏:‏ المعير يخير بين ضمان ما نقص وضمان القيمة، ومثله في درر البحار والمواهب والملتقى وكلهم قدموا الأول، وبعضهم جزم به وعبر عن غيره بقيل؛ فلذا اختاره المصنف وهي رواية القدوري والثاني رواية الحاكم الشهيد كما في غرر الأفكار ‏(‏قوله قائما‏)‏ في الحال أربعة، وفي المآل عشرة ضمن ستة شرح الملتقى ‏(‏قوله‏:‏ المضروبة‏)‏ فيضمن ما نقص عنها ‏(‏قوله‏:‏ القيمة‏)‏ أي ابتداؤها‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقتها‏)‏ بتشديد القاف ‏(‏قوله‏:‏ فتترك إلخ‏)‏ نص في البرهان على أن الترك بأجر استحسان ثم قال عن المبسوط‏:‏ ولم يبين في الكتاب أن الأرض تترك في يد المستعير إلى وقت إدراك الزرع بأجر أو بغير أجر قالوا‏:‏ وينبغي أن تترك بأجر المثل كما لو انتهت مدة الإجارة، والزرع بقل بعد ا هـ‏.‏ شرنبلالية ‏(‏قوله‏:‏ أعطيك البذر‏)‏ بضم الهمزة، ‏"‏ والبذر ‏"‏ مفعوله ‏(‏قوله‏:‏ وكلفتك‏)‏ بضم الكاف وتسكين اللام وفتح الباقي ‏(‏قوله‏:‏ الجواز‏)‏ وهو المختار كما في الغياثية ط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على المستعير‏)‏

‏[‏فروع‏]‏

علف الدابة على المستعير مطلقة أو مقيدة ونفقة العبد كذلك والكسوة على المستعير بزازية وقدمه الشارح أول الترجمة وآخر النفقة‏.‏ جاء رجل إلى مستعير، وقال‏:‏ إني استعرت دابة عندك من ربها فلان فأمرني بقبضها فصدقه ودفعها ثم أنكر المعير أمره بذلك ضمن المستعير، ولا يرجع على القابض إذا صدقه فلو كذبه أو لم يصدقه أو شرط عليه الضمان فإنه يرجع‏.‏ قال‏:‏ وكل تصرف هو سبب الضمان لو ادعى المستعير أنه فعله بإذن المعير فكذبه ضمن المستعير ما لم يبرهن فصولين‏.‏ استعار قدرا لغسل الثياب، ولم يسلمه حتى سرق ليلا ضمن بزازية تأمل ‏(‏قوله‏:‏ لأن‏)‏ مستدرك بفاء التفريع ‏(‏قوله إلا إذا استعارها إلخ‏)‏ فمؤنة الرد على المعير، والفرق ما أشار إليه؛ لأن هذه إعارة فيها منفعة لصاحبها فإنها تصير مضمونة في يد المرتهن، وللمعير أن يرجع على المستعير بقيمته، فكانت بمنزلة الإجارة خانية فقد حصل الفرق بين العارية للرهن وغيرها من وجهين‏:‏ الأول هذا، والثاني ما مر في الباب قبله عند قوله بخلاف المستعير، والمستأجر أنه لو خالف ثم عاد إلى الوفاق برئ عن الضمان أفاده في البحر ‏(‏قوله‏:‏ هذا إلخ‏)‏ الأولى ذكره قبل الغاصب؛ لأنه راجع إلى كون مؤنة الرد على المؤجر يعني إنما تكون عليه إذا أخرجه المستأجر بإذنه، وإلا فعلى المستأجر، فيكون كالمستعير‏.‏ وفي البحر عن الخلاصة الأجير المشترك كالخياط ونحوه مؤنة الرد عليه لا على رب الثوب ‏(‏قوله‏:‏ لو الإخراج‏)‏ أي إلى بلد آخر مثلا والظاهر أن المراد بالإذن الإذن صريحا، وإلا فالإذن - دلالة - موجود تأمل ‏(‏قوله بخلاف شركة إلخ‏)‏ فإن أجرة ردها على صاحب المال والواهب كما في المنح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ مع عبده‏)‏ أي مع من في عيال المستعير قهستاني قال في الهامش‏:‏ ردها مع من في عياله برئ جامع الفصولين ‏(‏قوله‏:‏ لا مياومة‏)‏ لأنه ليس في عياله قهستاني ‏(‏قوله‏:‏ أو مع عبد إلخ‏)‏ أي مع من في عيال المعير قهستاني ‏(‏قوله‏:‏ يقوم عليها‏)‏ أي يتعاهدها كالسائس ‏(‏قوله‏:‏ مع الأجنبي‏)‏ قال في الهامش‏:‏ المستأجر لو رد الدابة مع أجنبي ضمن جامع الفصولين ‏(‏قوله‏:‏ وإلا فالمستعير إلخ‏)‏ إشارة إلى فائدة اشتراط التوقيت قال الزيلعي‏:‏ وهذا أي قوله بخلاف الأجنبي يشهد لمن قال من المشايخ‏:‏ إن المستعير ليس له أن يودع، وعلى المختار تكون هذه المسألة محمولة على ما إذا كانت العارية موقتة فمضت مدتها ثم بعثها مع الأجنبي؛ لأنه بإمساكها بعد يضمن لتعديه فكذا إذا تركها في يد الأجنبي ا هـ‏.‏ وفي البرهان‏:‏ وكذا يعني يبرأ لو ردها مع أجنبي على المختار بناء على ما قال مشايخ العراق من أن المستعير يملك الإيداع وعليه الفتوى؛ لأنه لما ملك الإعارة مع أن فيها إيداعا وتمليك المنافع فلأن يملك الإيداع وليس فيه تمليك المنافع أولى، وأولوا قوله وإن ردها مع أجنبي ضمن إذا هلكت بأنها موضوعة فيما إذا كانت العارية موقتة، وقد انتهت باستيفاء مدتها، وحينئذ يصير المستعير مودعا والمودع لا يملك الإيداع بالاتفاق ا هـ‏.‏ شرنبلالية‏.‏ قلت‏:‏ ومثله في شروح الهداية ولكن تقدم متنا أنه يضمن في المؤقتة، وفي جامع الفصولين لو كانت العارية موقتة فأمسكها بعد الوقت مع إمكان الرد ضمن، وإن لم يستعملها بعد الوقت هو المختار سواء توقت نصا، أو دلالة حتى إن من استعار قدوما ليكسر حطبا فكسره فأمسك ضمن، ولو لم يوقت ا هـ‏.‏ فعلى هذا فضمانه ليس بالإرسال مع الأجنبي إلا أن يحمل على ما إذا لم يمكنه الرد تأمل، ومع هذا يبعد هذا التأويل التقييد، ولا بالعبد والأجير فإنه على هذا لا فرق بينهما وبين الأجنبي، حيث لا يضمن بالرد قبل المدة مع أي من كان ويضمن بعدها كذلك، فهذا أدل دليل على قول من قال‏:‏ ليس له أن يودع وصححه في النهاية كما نقله عنه في التتارخانية ‏(‏قوله‏:‏ فيما يملك‏)‏ وهو ما لا يختلف، وظاهره أنه يملك الإيداع فيما يختلف، وليس كذلك‏.‏ وعبارة الزيلعي، وهذا لأن الوديعة أدنى حالا من العارية، فإذا كان يملك الإعارة فيما لا يختلف، فأولى أن يملك الإيداع على ما بينا، ولا يختص بشيء دون شيء لأن الكل لا يختلف في حق الإيداع، وإنما يختلف في حق الانتفاع ا هـ‏.‏ اللهم إلا أن يقال‏:‏ ما عبارة عن الوقت‏:‏ أي في وقت يملك الإعارة، وهو قبل مضي المدة إذا كانت موقتة، وهو بعيد كما لا يخفى تأمل‏.‏

‏[‏فرع‏]‏

‏.‏ في الهامش إذا اختلف المعير والمستعير في الانتفاع بالعارية فادعى المعير الانتفاع بقول مخصوص في زمن مخصوص، وادعى المستعير الإطلاق القول قول المعير في التقييد، لأن القول له في أصل الإعارة فكذا في صفتها قارئ الهداية في القول لمن ‏(‏قوله على هذا‏)‏ وهو كون العارية موقتة وقد مضت مدتها ثم بعثها مع الأجنبي لكن لا يخفى أن الضمان حينئذ بسبب مضي المدة لا من كونه بعثها مع الأجنبي؛ إذ لا فرق حينئذ بينه وبين غيره ‏(‏قوله‏:‏ وبخلاف‏)‏ معطوف على قول المتن بخلاف، وكان الأولى ذكره هناك تأمل ‏(‏قوله‏:‏ فإنه ليس إلخ‏)‏ كذا في الهداية ومسألة الغير خلافية ففي الخلاصة قال مشايخنا‏:‏ يجب أن يبرأ قال في الجامع الصغير للإمام قاضي خان السارق والغاصب لا يبرآن بالرد إلى منزل ربها أو مربطه أو أجيره أو عبده ما لم يردها إلى مالكها‏.‏

‏(‏قوله لأزرعها‏)‏ اللام للتعليل ‏(‏قوله فيخصص‏)‏ أي فلا يقول أعرتني

‏(‏قوله يملك الإعارة‏)‏ وكذا الصبي المأذون وفي البزازية استعار من صبي مثله كالقدوم ونحوه إن مأذونا، وهو ماله لا ضمان وإن لغير الدافع المأذون يضمن الأول لا الثاني؛ لأنه إذا كان مأذونا صح منه الدفع، وكان التلف حاصلا بتسليطه، وإن الدافع محجورا يضمن هو بالدفع والثاني بالأخذ؛ لأنه غاصب الغاصب ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ واستهلكه إلخ‏)‏ لأن المعير سلطه على إتلافه وشرط عليه الضمان فصح تسليطه وبطل الشرط في حق المولى درر كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ عبد محجور عبدا محجورا‏)‏ فعبد محجور فاعل أعار وصفة فاعله، كما أن عبدا مفعوله وموصوف محجورا كذا ضبط بالقلم ‏(‏قوله‏:‏ ضمن الثاني‏)‏ لأنه أخذه بغير إذن فكان غاصبا ‏(‏قوله للحال‏)‏ لأن المحجور يضمن بإتلافه حالا درر كذا في الهامش

‏(‏قوله‏:‏ لأنه‏)‏ علة لقوله لم يضمن ‏(‏قوله يملكها‏)‏ أي الإعارة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وضعها‏)‏ أي المستعير ‏(‏قوله‏:‏ يديه‏)‏ أي يد المستعير ‏(‏قوله‏:‏ مضطجعا‏)‏ هذا في الحضر قال في جامع الفصولين‏:‏ المستعير إذا وضع العارية بين يديه ونام مضطجعا ضمن في حضر لا في سفر، ولو نام فقطع رجل مقود الدابة في يده لم يضمن في حضر وسفر، ولو أخذ المقود من يده ضمن لو نام مضطجعا في الحضر، وإلا فلا ا هـ‏.‏ وفي البزازية‏:‏ نام المستعير في المفازة ومقودها في يده فقطع السارق المقود لا يضمن وإن جذب المقود من يده ولم يشعر به يضمن قال الصدر‏:‏ هذا إذا نام مضطجعا وإن جالسا لا يضمن في الوجهين وهذا لا يناقض ما مر أن نوم المضطجع في السفر ليس بترك للحفظ؛ لأن ذاك في نفس النوم، وهذا في أمر زائد على النوم ا هـ‏.‏ وفيها استعار منه مرا للسقي واضطجع ونام، وجعل المر تحت رأسه لا يضمن لأنه حافظ؛ ألا يرى أن السارق من تحت رأس النائم يقطع، وإن كان في الصحراء، وهذا في غير السفر، وإن في السفر لا يضمن نام قاعدا أو مضطجعا والمستعار تحت رأسه أو بين يديه أو بحواليه يعد حافظا ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أنه يضمن‏)‏ وبه جزم في البزازية قال‏:‏ لأنه أخذ بلا إذنه، وقال‏:‏ ولو استعار من آخر ثوره غدا فقال‏:‏ نعم، فجاء المستعير غدا فأخذه فهلك لا يضمن لأنه استعاره منه غدا، وقال‏:‏ نعم فانعقدت الإعارة، وفي المسألة الأولى وعد الإعارة لا غير

‏(‏قوله جهز ابنته إلخ‏)‏ وفي الولوالجية إذا جهز الأب ابنته، ثم بقية الورثة يطلبون القسمة منها، فإن كان الأب اشترى لها في صغرها أو بعدما كبرت وسلم إليها وذلك في صحته فلا سبيل للورثة عليه، ويكون للبنت خاصة ا هـ‏.‏ منح كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ فإن القول له‏)‏ ظاهره أن القول له حينئذ في الجميع لا في الزائد على جهاز المثل وليحرر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأمثالهما‏)‏ كالعلماء والأشراف قال بعض الفضلاء‏:‏ ينبغي أن يقيد بأن لا يكون الناظر معروفا بالخيانة كأكثر نظار زماننا بل يجب أن لا يفتوا بهذه المسألة حموي ط ‏(‏قوله المرتزقة‏)‏ مثل الإمام والمؤذن والبواب لأن له شبها بالأجرة بخلاف الأولاد ونحوهم لأنه صلة محضة ‏(‏قوله‏:‏ أخي زاده‏)‏ أي على صدر الشريعة ‏(‏قوله مستحقها‏)‏ أي الأمانات ‏(‏قوله‏:‏ إلا في الوكيل‏)‏ أفاد الحصر قبول القول من وكيل البيع، ويؤيده ما في وكالة الأشباه إذا قال بعد موت الموكل‏:‏ بعته من فلان بألف درهم وقبضتها وهلكت وكذبته الورثة في البيع فإنه لا يصدق إذا كان المبيع قائما بعينه بخلاف ما إذا كان هالكا سائحاني ‏(‏قوله‏:‏ بعد موت الموكل‏)‏ بخلافه في حياته‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

‏.‏ شحي لو ذهب إلى مكان غير المسمى ضمن ولو أقصر منه، وكذا لو أمسكها في بيته ولم يذهب إلى المسمى ضمن قاضي خان، لأنه أعارها للذهاب لا للإمساك في البيت، يقول الحقير‏:‏ يرد على المسألتين إشكال، وهو أن المخالفة فيهما إلى خير لا إلى شر، فكان الظاهر أن لا يضمن فيهما ولعل في المسألة الثانية روايتين؛ إذ قد ذكر في يد لو استأجر قدوما لكسر الحطب فوضعه في بيته فتلف بلا تقصير قيل‏:‏ ضمن وقيل‏:‏ لا شحي والمكث المعتاد عفو نور العين‏.‏ إذا مات المعير أو المستعير تبطل الإعارة خانية‏.‏ استعار من آخر شيئا فدفعه ولده الصغير المحجور عليه إلى غيره بطريق العارية فضاع يضمن الصبي الدافع وكذا المدفوع إليه تتارخانية عن المحيط‏.‏ رجل استعار كتابا فضاع فجاء صاحبه وطالبه فلم يخبره بالضياع ووعده بالرد ثم أخبره بالضياع قال في بعض المواضع‏:‏ إن لم يكن آيسا من رجوعه فلا ضمان عليه، وإن كان آيسا ضمن لكن هذا خلاف ظاهر الرواية قال في الكتاب‏:‏ يضمن؛ لأنه متناقض ولوالجية‏.‏ وفيها استعار ذهبا فقلده صبيا فسرق إن كان الصبي يضبط حفظ ما عليه لا يضمن، وإلا ضمن‏.‏ وفيها دخل بيته بإذنه فأخذ إناء لينظر إليه فوقع لا يضمن، ولو أخذه بلا إذنه بخلاف ما لو دخل سوقا يباع فيه الإناء يضمن ا هـ‏.‏ جاء رجل إلى مستعير وقال‏:‏ إني استعرت دابة عندك من ربها فلان فأمرني بقبضها فصدقه ودفعها ثم أنكر المعير أمره ضمن المستعير ولا يرجع على القابض، فلو كذبه أو لم يصدقه أو شرط عليه الضمان فإنه يرجع، قال‏:‏ وكل تصرف هو سبب للضمان لو ادعى المستعير أنه فعله بإذن المعير وكذبه المعير ضمن المستعير ما لم يبرهن فصولين‏.‏ وفيه‏:‏ استعاره وبعث قنه ليأتي به فركبه قنه فهلك به ضمن القن ويباع فيه حالا بخلاف قن محجور أتلف وديعة قبلها بلا إذن مولاه ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله في حياته‏)‏ أي الموكل ‏(‏قوله مثل المقبوض‏)‏ لأن الديون تقضى بأمثالها قوله لا في حق نفسه‏)‏ أي فيضمن ‏(‏قوله‏:‏ ولا في حق الموكل‏)‏ أي في إيجاب الضمان عليه بمثل المقبوض ‏(‏قوله‏:‏ بعضهم‏)‏ هو من معاصري صاحب المنح كما ذكره فيها، وذكر الرملي في حاشيتها أنه هو الذي لا محيد عنه، وليس في كلام أئمتنا ما يشهد لغيره تأمل ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وللشرنبلالي رسالة في هذه المسألة فراجعها كما أشرنا إليه في كتاب الوكالة وكتبت منها شيئا في هامش البحر هناك‏.‏

‏(‏قوله بينهم‏)‏ أي بين أصحاب الدين ورب الوديعة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لأنه عارية‏)‏ أي فلا يضمن إلا بالتعدي ولم يوجد

‏(‏قوله بلا عوض‏)‏ أي أو هنا جعل له عوض، وفي البزازية دفع داره على أن يسكنها ويرمها، ولا أجر فهي عارية، لأن المرمة من باب النفقة، وهي على المستعير‏.‏ وفي كتاب العارية بخلافه سائحاني ‏(‏قوله‏:‏ بجهالة المدة‏)‏ عبارة البحر عن المحيط لجهالة المدة والأجرة؛ لأن البناء مجهول فوجب أجر المثل ا هـ‏.‏ فأفاد أن الحكم كذلك لو بين المدة لبقاء جهالة الأجرة، وهو ظاهر ‏(‏قوله‏:‏ لو شرط إلخ‏)‏ أي تكون إجارة فاسدة؛ لأنه عليه، ولما شرطه على المستعير، فقد جعله بدلا عن المنافع فقد أتى بمعنى الإجارة والعبرة في العقود للمعاني ‏(‏قوله لجهالة البدل‏)‏ أما لو كان خراج المقاسمة فلأن بعض الخارج يزيد وينقص، وأما إذا كان خراجا موظفا فإنه، وإن كان مقدرا إلا أن الأرض إذا لم تحتمله ينقص عنه منح ملخصا ‏(‏قوله منه‏)‏ أي من ذلك البدل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأي معير إلخ‏)‏ أرض آجرها المالك للزراعة ثم أعارها من المستأجر وزرعها المستعير، فلا يملك استرجاعها لما فيه من الضرر، وتنفسخ الإجارة حين الإعارة ابن الشحنة كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ يجوز رجوعه‏)‏ والجواب أن هذا الابن مملوك الغير، والمملوك لا يملك شيئا فيقع لغيره، وهو سيده فيصح الرجوع كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ وهل مودع‏)‏ المودع لو دفع الوديعة إلى الوارث بلا أمر القاضي ضمن إن كانت مستغرقة بالدين، ولم يكن مؤتمنا، وإلا فلا إذا دفع لبعضهم فوائد زينية كذا في الهامش‏.‏

كتاب الهبة

‏(‏قوله وجه المناسبة ظاهر‏)‏ لأن ما قبلها تمليك المنفعة بلا عوض وهي تمليك العين كذلك ‏(‏قوله مجانا‏)‏ زاد ابن الكمال للحال لإخراج الوصية ‏(‏قوله‏:‏ بلا عوض‏)‏ أي بلا شرط عوض فهو على حذف مضاف، لكن هذا يظهر لو قال‏:‏ بلا عوض كما في الكنز، لأن معنى مجانا عدم العوض لا عدم اشتراطه، على أنه اعترضه الحموي كما في أبي السعود بأن قوله‏:‏ بلا عوض نص في اشتراط عدم العوض، والهبة بشرط العوض نقيضه فكيف يجتمعان ا هـ‏.‏ أي فلا يتم المراد بما ارتكبه، وهو شمول التعريف للهبة بشرط العوض؛ لأنه يلزم خروجها عن التعريف حينئذ كما نبه عليه في العزمية أيضا‏.‏ قلت‏:‏ والتحقيق أنه إن جعلت الباء للملابسة متعلقة بمحذوف حالا من ‏"‏ تمليك ‏"‏ لزم ما ذكر أما لو جعل المحذوف خبرا بعد خبر أي‏:‏ هي كائنة بلا شرط عوض على معنى أن العوض فيها غير شرط بخلاف البيع والإجارة فلا يرد ما ذكر فتدبر‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ شرط فيه‏)‏ وإلا لما شمل الهبة بشرط العوض ح‏.‏

‏(‏قوله وأما تمليك الدين إلخ‏)‏ جواب عن سؤال مقدر وهو أن تقييده بالعين مخرج لتمليك الدين من غير من عليه مع أنه هبة فيخرج عن التعريف، فأجاب‏:‏ بأنه يكون عينا مآلا فالمراد بالعين في التعريف ما كان عينا حالا أو مآلا، قال بعض الفضلاء‏:‏ ولهذا لا يلزم إلا إذا قبض، وله الرجوع قبله فله منعه، حيث كان بحكم النيابة عن القبض، وعليه تبتنى مسألة موت الواهب قبل قبض الموهوب له في هذه فتأمل‏.‏ بقي هل الإذن يتوقف على المجلس‏؟‏ الظاهر نعم فليراجع، ولا ترد هبة الدين ممن عليه فإنه مجاز عن الإبراء، والفرد المجازي لا ينقض، والله - سبحانه - أعلم ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ صحت‏)‏ أي ويكون وكيلا عنه فيه، قال في البحر عن المحيط‏:‏ ولو وهب دينا له على رجل وأمره أن يقبضه فقبضه جازت الهبة - استحسانا، فيصير قابضا للواهب بحكم النيابة، ثم يصير قابضا لنفسه بحكم الهبة، وإن لم يأذن بالقبض لم يجز ا هـ‏.‏ وفي أبي السعود عن الحموي‏:‏ ومنه يعلم أن تصيير معلومه المتجمد للغير بعد فراغه له غير صحيح ما لم يأذنه بالقبض، وهي واقعة الفتوى، وقال في الأشباه‏:‏ صحت، ويكون وكيلا قابضا للموكل ثم لنفسه، ومقتضاه عزله عن التسليط قبل القبض ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ قال الإمام‏)‏ بيان للأخروي ح ‏(‏قوله يعلم‏)‏ بكسر اللام مشددة ‏(‏قوله‏:‏ «تهادوا تحابوا»‏)‏ بفتح تاء تهادوا وهائه وداله وإسكان واوه وتحابوا بفتح تائه وحائه وضم بائه مشددة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو مكاتبا‏)‏ فغيره كالمدبر وأم الولد والمبعض بالأولى ‏(‏قوله‏:‏ صحتها‏)‏ أي بقائها على الصحة كما سيأتي ‏(‏قوله مقبوضا‏)‏ رجل أضل لؤلؤة فوهبها لآخر وسلطه على طلبها وقبضها متى وجدها‏.‏ قال أبو يوسف‏:‏ هذه هبة فاسدة لأنها على خطر، والهبة لا تصح مع الخطر، وقال زفر‏:‏ تجوز خانية ‏(‏قوله‏:‏ مشاع‏)‏ أي‏:‏ فيما يقسم كما يأتي، وهذا في الهبة، وأما إذا تصدق بالكل على اثنين فإنه يجوز على الأصح بحر‏:‏ أي بخلاف ما إذا تصدق بالبعض على واحد فإنه لا يصح كما يأتي آخر المتفرقات لكن سيأتي أيضا أنه لا شيوع في الأولى وقد ذكر في البحر هنا أحكام المشاع، وعقد لها في جامع الفصولين ترجمة فراجعه‏.‏ ‏[‏فائدة‏]‏ من أراد أن يهب نصف دار مشاعا يبيع منه نصف الدار بثمن معلوم ثم يبريه عن الثمن بزازية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ هو الإيجاب‏)‏ وفي خزانة الفتاوى‏:‏ إذا دفع لابنه مالا فتصرف فيه الابن يكون للأب إلا إذا دلت دلالة التمليك بيري‏.‏ قلت‏:‏ فقد أفاد أن التلفظ بالإيجاب والقبول لا يشترط، بل تكفي القرائن الدالة على التمليك كمن دفع لفقير شيئا وقبضه، ولم يتلفظ واحد منهما بشيء، وكذا يقع في الهداية ونحوها فاحفظه، ومثله ما يدفعه لزوجته أو غيرها قال‏:‏ وهبت منك هذه العين فقبضها الموهوب له بحضرة الواهب ولم يقل‏:‏ قبلت، صح لأن القبض في باب الهبة جار مجرى الركن فصار كالقبول ولوالجية‏.‏ وفي شرح المجمع لابن ملك عن المحيط‏:‏ لو كان أمره بالقبض حين وهب لا يتقيد بالمجلس ويجوز قبضه بعده ‏(‏قوله‏:‏ والقبول‏)‏ فيه خلاف ففي القهستاني‏:‏ وتصح الهبة بك وهبت وفيه دلالة على أن القبول ليس بركن كما أشار إليه في الخلاصة وغيرها‏.‏ وذكر الكرماني أن الإيجاب في الهبة عقد تام‏.‏ وفي المبسوط‏:‏ أن القبض كالقبول في البيع، ولذا لو وهب الدين من الغريم لم يفتقر إلى القبول كما في الكرماني لكن في الكافي والتحفة أنه ركن، وذكر في الكرماني‏:‏ أنها تفتقر إلى الإيجاب لأن ملك الإنسان لا ينقل إلى الغير بدون تمليكه، وإلى القبول؛ لأنه إلزام الملك على الغير، وإنما يحنث إذا حلف أن لا يهب فوهب ولم يقبل؛ لأن الغرض عدم إظهار الجود وقد وجد الإظهار، ولعل الحق الأول فإن في التأويلات التصريح بأنه غير لازم ولذا قال أصحابنا‏:‏ لو وضع ماله في طريق ليكون لكا للرافع جاز ا هـ‏.‏ وسيأتي تمامه قريبا‏.‏

‏(‏قوله فلو شرطه‏)‏ بأن وهبه على أن الموهوب له بالخيار ثلاثة أيام ‏(‏قوله‏:‏ وكذا لو إلخ‏)‏ أي لا يصح خيار الشرط أي لو أبرأه على أنه بالخيار ثلاثة أيام يصح الإبراء، ويبطل الخيار منح وهذا مخالف لما مر في باب خيار الشرط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ المزاح‏)‏ رده المقدسي على صاحب البحر وأجبنا عنه في هامشه ‏(‏وقوله‏:‏ بخلاف جعلته باسمك‏)‏ قال في البحر‏:‏ قيد بقوله‏:‏ لك؛ لأنه لو قال‏:‏ جعلته باسمك، لا يكون هبة؛ ولهذا قال في الخلاصة‏:‏ لو غرس لابنه كرما إن قال‏:‏ جعلته لابني، يكون هبة، وإن قال‏:‏ باسم ابني، لا يكون هبة، ولو قال‏:‏ أغرس باسم ابني، فالأمر متردد، وهو إلى الصحة أقرب ا هـ‏.‏ وفي المتن من الخانية بعد هذا قال‏:‏ جعلته لابني فلان، يكون هبة؛ لأن الجعل عبارة عن التمليك، وإن قال‏:‏ أغرس باسم ابني، لا يكون هبة، وإن قال‏:‏ جعلته باسم ابني، يكون هبة؛ لأن الناس يريدون به التمليك والهبة ا هـ‏.‏ وفيه مخالفة لما في الخلاصة كما لا يخفى ا هـ‏.‏ قال الرملي‏:‏ أقول‏:‏ ما في الخانية أقرب لعرف الناس تأمل ا هـ‏.‏ وهنا تكملة لهذه لكن أظن أنها مضروب عليها لفهمها مما مر وهي وظاهره أنه أقره على المخالفة وفيه أن ما في الخانية فيه لفظ الجعل وهو مراد به التمليك بخلاف ما في الخلاصة ا هـ‏.‏ تأمل، نعم عرف الناس التمليك مطلقا تأمل ‏(‏قوله‏:‏ ليس بهبة‏)‏ بقي ما لو قال‏:‏ ملكتك هذا الثوب مثلا، فإن قامت قرينة على الهبة صحت، وإلا فلا لأن التمليك أعم منها لصدقه على البيع والوصية والإجارة وغيرها وانظر ما كتبناه في آخر هبة الحامدية وفي الكازروني‏:‏ أنها هبة‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

‏:‏ في الهامش رجل قال لرجل‏:‏ قد متعتك بهذا الثوب أو هذه الدراهم فقبضها فهي هبة، وكذا لو قال لامرأة‏:‏ قد تزوجها على مهر مسمى قد متعتك بهذه الثياب أو بهذه الدراهم، فهي هبة كذا في محيط السرخسي فتاوى هندية‏.‏ أعطى لزوجته دنانير لتتخذ بها ثيابا وتلبسها عنده فدفعتها معاملة فهي لها قنية‏.‏ اتخذ لولده الصغير ثوبا يملكه وكذا الكبير بالتسليم بزازية‏.‏ لو دفع إلى رجل ثوبا، وقال‏:‏ ألبس نفسك، ففعل يكون هبة، ولو دفع دراهم وقال‏:‏ أنفقها عليك يكون قرضا باقاني‏.‏ اتخذ لولده ثيابا ليس له أن يدفعها إلى غيره إلا إذا بين وقت الاتخاذ أنها عارية، وكذا لو اتخذ لتلميذه ثيابا فأبق التلميذ، فأراد أن يدفعها إلى غيره بزازية كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ مشورة‏)‏ بضم الشين أي فقد أشار في ملكه بأن يسكنه فإن شاء قبل مشورته وإن شاء لم يقبل كقوله‏:‏ هذا الطعام لك تأكله أو هذا الثوب لك تلبسه بحر ‏(‏قوله‏:‏ لو قال هبة سكنى‏)‏ منصوب على الحال أو التمييز بحر ‏(‏قوله‏:‏ أو سكنى هبة‏)‏ بالنصب ‏(‏قوله باسم ابني‏)‏ قدمنا الكلام فيه تقريبا‏.‏ أقول‏:‏ قوله‏:‏ جعلته باسمك، غير صحيح كما مر فكيف يكون ما هو أدنى رتبة منه أقرب إلى الصحة سائحاني‏.‏ قلت‏:‏ قد يفرق بأن ما مر ليس خطابا لابنه بل لأجنبي، وما هنا مبني على العرف تأمل

‏(‏قوله‏:‏ وتصح بقبول‏)‏ أي‏:‏ ولو فعلا، ومنه‏:‏ وهبت جاريتي هذه لأحدكما فليأخذها من شاء فأخذها رجل منهما تكون له، وكان أخذه قبولا، وما في المحيط من أنها تدل على أنه لا يشترط في الهبة القبول مشكل بحر‏.‏ قلت‏:‏ يظهر لي أنه أراد بالقبول قولا، وعليه يحمل كلام غيره أيضا وبه ظهر التوفيق بين القولين باشتراط القبول وعدمه، والله الموفق وقدمنا نظيره في العارية وانظر ما كتبناه على البحر‏.‏ نعم القبول شرط لو كان الموهوب في يده كما يأتي ‏(‏قوله‏:‏ بخلاف البيع‏)‏ فإنه إن لم يقبل لم يحنث

‏(‏قوله‏:‏ صحته‏)‏ أي القبض بالتخلية قال في التتارخانية‏:‏ وهذا الخلاف في الهبة الصحيحة، فأما الهبة الفاسدة فالتخلية ليست بقبض اتفاقا، والأصح أن الإقرار بالهبة لا يكون إقرارا بالقبض خانية ‏(‏قوله‏:‏ وفي النتف ثلاثة عشر‏)‏ أحدها‏:‏ الهبة، والثاني‏:‏ الصدقة، والثالث‏:‏ الرهن، والرابع‏:‏ الوقف في قول محمد بن الحسن والأوزاعي وابن شبرمة وابن أبي ليلى والحسن بن صالح‏.‏ والخامس‏:‏ العمرى، والسادس‏:‏ النحلة، والسابع‏:‏ الجنين، والثامن‏:‏ الصلح، والتاسع‏:‏ رأس المال في السلم، والعاشر‏:‏ البدل في السلم إذا وجد بعضه زيوفا فإن لم يقبض بدلها قبل الافتراق بطل حصتها من السلم‏.‏ والحادي عشر‏:‏ الصرف‏.‏ والثاني عشر‏:‏ إذا باع الكيلي بالكيلي، والجنس مختلف مثل الحنطة بالشعير جار فيه التفاضل لا النسيئة‏.‏ والثالث عشر‏:‏ إذا باع الوزني بالوزني مختلفا مثل الحديد بالصفر، أو الصفر بالنحاس، أو النحاس بالرصاص جاز فيها التفاضل لا النسيئة منح الغفار كذا في الهامش‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بالقبض‏)‏ فيشترط القبض قبل الموت، ولو كانت في مرض الموت للأجنبي كما سبق في كتاب الوقف كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ بالقبض الكامل‏)‏ وكل الموهوب له رجلين بقبض الدار فقبضاها جاز خانية ‏(‏قوله منع تمامها‏)‏ إذ القبض شرط فصولين، وكلام الزيلعي يعطي أن هبة المشغول فاسدة والذي في العمادية أنها غير تامة قال الحموي في حاشية الأشباه‏:‏ فيحتمل أن في المسألة روايتين كما وقع الاختلاف في هبة المشاع المحتمل للقسمة، هل هي فاسدة أو غير تامة‏؟‏ والأصح كما في البناية أنها غير تامة، فكذلك هنا كذا بخط شيخنا ومنه يعلم ما وقعت الإشارة إليه في الدر المختار، فأشار إلى أحد القولين بما ذكره أولا من عدم التمام، وإلى الثاني مما ذكره آخرا من عدم الصحة فتدبر‏.‏ أبو السعود‏.‏ واعلم أن الضابط في هذا المقام أن الموهوب إذا اتصل بملك الواهب اتصال خلقة، وأمكن فصله لا تجوز هبته ما لم يوجد الانفصال، والتسليم كما إذا وهب الزرع، أو الثمر بدون الأرض والشجر أو بالعكس، وإن اتصل اتصال مجاورة فإن كان الموهوب مشغولا بحق الواهب لم يجز، كما إذا وهب السرج على الدابة، لأن استعمال السرج إنما يكون للدابة فكانت للواهب عليه يد مستعملة، فتوجب نقصانا في القبض، وإن لم يكن مشغولا جاز كما إذا وهب دابة مسرجة دون سرجها لأن الدابة تستعمل بدونه، ولو وهب الحمل عليها دونها جاز؛ لأن الحمل غير مستعمل بالدابة، ولو وهب دارا دون ما فيها من متاعه لم يجز، وإن وهب ما فيها، وسلمه دونها جاز كذا في المحيط شرح مجمع ‏(‏قوله‏:‏ وإن شاغلا‏)‏ تجوز هبة الشاغل لا المشغول فصولين‏.‏ أقول‏:‏ هذا ليس على إطلاقه فإن الزرع والشجر في الأرض شاغل لا مشغول، ومع ذلك لا تجوز هبته لاتصاله بها تأمل خير الدين على الفصولين ‏(‏قوله‏:‏ فلو وهب إلخ‏)‏ وإن وهب دارا فيها متاع، وسلمها كذلك ثم وهب المتاع منه أيضا جازت الهبة فيهما؛ لأنه حين وهب الدار لم يكن للواهب فيها شيء وحين وهب المتاع في الأولى زال المانع عن قبض الدار لكن لم يوجد بعد ذلك فعل في الدار ليتم قبضه فيها فلا ينقلب القبض الأول صحيحا في حقها بحر عن المحيط ‏(‏قوله‏:‏ وسلمها كذلك إلخ‏)‏ قال صاحب الفصولين‏:‏ فيه نظر؛ إذ الدابة شاغلة للسرج واللجام لا مشغولة يقول الحقير صل‏:‏ أي الأصل عكس في هذا، والظاهر أن هذا هو الصواب يؤيده ما في قاضي خان وهب أمة عليها حلي وثياب، وسلمها جاز، ويكون الحلي، وما فوق ما يستر عورتها من الثياب للواهب لمكان العرف، ولو وهب الحلي والثياب دونها لا يجوز حتى ينزعهما، ويدفعهما إلى الموهوب له، لأنهما ما دام عليها يكون تبعا لها ومشغولا بالأصل فلا تجوز هبته نور العين ‏(‏قوله لأن شغله‏)‏ تعليل لقوله لا مشغول به أي بملك الواهب حيث قيده بملك الواهب فافهم‏.‏ أقول‏:‏ الذي في البحر والمنح وغيرهما تصوير المشغول بملك الغير بما إذا ظهر المتاع مستحقا أو كان غصبه الواهب أو الموهوب له وانظر ما كتبناه على البحر عن جامع الفصولين ‏(‏قوله بغير ملك واهبه‏)‏ وفي بعض النسخ بملك غير واهبه ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ كرهن وصدقة‏)‏ أي كما أن شغل الرهن والصدقة بملك غير الراهن وغير المتصدق لا يمنع تمامها كما في المحيط وغيره مدني قال في المنح‏:‏ وكل جواب عرفته في هبة الدار والجوالق بما فيها من المتاع فهو الجواب في الرهن والصدقة؛ لأن القبض شرط تمامها كالهبة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إلا إذا وهب‏)‏ كأن وهبه دارا، والأب ساكنها أو له فيها متاع لأنها مشغولة بمتاع القابض وهو مخالف لما في الخانية فقد جزم أولا بأنه لا تجوز ثم قال وعن أبي حنيفة في المجرد تجوز ويصير قابضا لابنه تأمل، ‏(‏قوله‏:‏ وكذا الدار‏)‏ مستدرك بأن الشغل هنا بغير ملك الواهب والمراد شغله بملكه ‏(‏قوله‏:‏ المعارة‏)‏ أي لو وهب طفله دارا يسكن فيها قوم بغير أجر جاز ويصير قابضا لابنه، لا لو كان بأجر كذا نقل عن الخانية ‏(‏قوله‏:‏ تصح المحرر‏)‏ وكان أصله وهم فيها فقولان يزبر بضم الميم من ‏"‏ هم ‏"‏ لأجل الوزن ‏(‏قوله مفرغ‏)‏ تفسير لمحوز واحترز به عن هبة التمر على النخل ونحوه لما سيأتي درر ‏(‏قوله بعد أن يقسم‏)‏ ويشترط في صحة هبة المشاع الذي لا يحتملها أن يكون قدرا معلوما حتى لو وهب نصيبه من عبد ولم يعلمه به لم يجز، لأنها جهالة توجب المنازعة بحر وانظر ما كتبناه عليه ‏(‏قوله وحمام‏)‏ فيه أن الحمام مما لا يقسم مطلقا ح كذا في الهامش ‏(‏قوله في عامة الكتب‏)‏ وصرح به الزيلعي وصاحب البحر منح ‏(‏قوله‏:‏ هو المذهب‏)‏ راجع لمسألة الشريك كما في المنح ‏(‏قوله‏:‏ وهو المختار‏)‏ قال الرملي‏:‏ وجد بخط المؤلف يعني صاحب المنح بإزاء هذا ما صورته، ولا يخفى عليك أنه اختلاف المشهور ‏(‏قوله‏:‏ فإن قسمه‏)‏ أي الواهب بنفسه، أو نائبه، أو أمر الموهوب له بأن يقسم مع شريكه كل ذلك تتم به الهبة كما هو ظاهر لمن عنده أدنى فقه تأمل، رملي والتخلية‏:‏ في الهبة الصحيحة قبض لا في الفاسدة جامع الفصولين‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو سلمه شائعا إلخ‏)‏ قال في الفتاوى الخيرية‏:‏ ولا تفيد الملك في ظاهر الرواية قال الزيلعي‏:‏ ولو سلمه شائعا لا يملكه حتى لا ينفد تصرفه فيه فيكون مضمونا عليه، وينفذ فيه تصرف الواهب ذكره الطحاوي وقاضي خان وروي عن ابن رستم مثله، وذكر عصام أنها تفيد الملك وبه أخذ بعض المشايخ ا هـ‏.‏ ومع إفادتها للملك عند هذا البعض أجمع الكل على أن للواهب استردادها من الموهوب له، ولو كان ذا رحم محرم من الواهب، قال في جامع الفصولين رامزا لفتاوى الفضلي ثم إذا هلكت أفتيت بالرجوع للواهب هبة فاسدة لذي رحم محرم منه؛ إذ الفاسدة مضمونة على ما مر فإذا كانت مضمونة بالقيمة بعد الهلاك كانت مستحقة الرد قبل الهلاك ا هـ‏.‏ وكما يكون للواهب الرجوع فيها يكون لوارثه بعد موته لكونها مستحقة الرد، ويضمن بعد الهلاك كالبيع الفاسد إذا مات أحد المتبايعين فلورثته نقضه، لأنه مستحق الرد، ومضمون بالهلاك‏.‏ ثم من المقرر أن القضاء يتخصص، فإذا ولى السلطان قاضيا ليقضي بمذهب أبي حنيفة لا ينفد قضاؤه بمذهب غيره، لأنه معزول عنه بتخصيصه فالتحق فيه بالرعية، نص على ذلك علماؤنا - رحمهم الله تعالى - ا هـ‏.‏ ما في الخيرية وأفتى به في الحامدية أيضا والناجية، وبه جزم في الجوهرة والبحر‏.‏ ونقل عن المبتغى بالغين المعجمة‏:‏ أنه لو باعه الموهوب له لا يصح، وفي نور العين عن الوجيز‏:‏ الهبة الفاسدة مضمونة بالقبض، ولا يثبت الملك فيها إلا عند أداء العوض نص عليه محمد في المبسوط، وهو قول أبي يوسف؛ إذ الهبة تنقلب عقد معاوضة ا هـ‏.‏ وذكر قبله هبة المشاع فيما يقسم لا تفيد الملك عند أبي حنيفة، وفي القهستاني لا تفيد الملك، وهو المختار كما في المضمرات، وهذا مروي عن أبي حنيفة وهو الصحيح ا هـ‏.‏ فحيث علمت أنه ظاهر الرواية وأنه نص عليه محمد ورووه عن أبي حنيفة ظهر أنه الذي عليه العمل وإن صرح بأن المفتى به خلافه، ولا سيما أنه يكون ملكا خبيثا كما يأتي ويكون مضمونا كما علمته فلم يجد نفعا للموهوب له فاغتنمه، وإنما أكثرت النقل في مثل هذه لكثرة وقوعها وعدم تنبيه أكثر الناس للزوم الضمان على قول المخالف ورجاء لدعوة نافعة في الغيب ‏(‏قوله‏:‏ بالقبض‏)‏ لكن ملكا خبيثا وبه يفتى قهستاني أي وهو مضمون كما علمته آنفا فتنبه، وفي حاشية المنح‏:‏ ومع إفادتها للملك يحكم بنقضها للفساد كالبيع الفاسد ينقض له تأمل، ‏(‏قوله في البزازية‏)‏ عبارتها‏:‏ وهل يثبت الملك بالقبض قال الناطفي عند الإمام‏:‏ لا يفيد الملك، وفي بعض الفتاوى‏:‏ يثبت فيها فاسدا وبه يفتى، ونص في الأصل أنه لو وهب نصف داره من آخر وسلمها إليه فباعها الموهوب له لم يجز دل أنه لا يملك حيث أبطل البيع بعد القبض، ونص في الفتاوى أنه هو المختار ورأيت بخط بعض الأفاضل على هامش المنح بعد نقله ذلك، وأنت تراه عزا رواية إفادة الملك بالقبض والإفتاء بها إلى بعض الفتاوى فلا تعارض رواية الأصل؛ ولذا اختارها قاضي خان، وقوله‏:‏ لفظ الفتوى إلخ قد يقال بمنع عمومه لا سيما مثل هذه الصيغة في مثل سياق البزازي، فإذا تأملته تقضي برجحان ما دل عليه الأصل ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ وتعقبه‏)‏ قد علمت ما فيه مما قدمناه عن الخيرية فتنبه ‏(‏قوله‏:‏ للعقد لا طارئ‏)‏ أقول‏:‏ منه ما لو وهب دارا في مرضه وليس له سواها ثم مات ولم يجز الورثة الهبة بقيت الهبة في ثلثها وتبطل في الثلثين كما صرح به في الخانية ‏(‏قوله‏:‏ البعض الشائع‏)‏ أي حكما لأن الزرع مع الأرض بحكم الاتصال كشيء واحد فإذا استحق أحدهما صار كأنه استحق البعض الشائع فيما يحتمل القسمة، فتبطل الهبة في الباقي كذا في الكافي درر قال في الخانية والزرع لا يشبه المتاع ‏(‏قوله‏:‏ بالبينة‏)‏ لينظر فيما لو ظهر بإقرار الموهوب له أما بإقرار الواهب فالظاهر أنه لغو، لأنه أقر بملك الغير‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لأنه كمشاع‏)‏ قال في شرح الدرر هذه نظائر المشاع لا أمثلتها فلا شيوع في شيء منها لكنها في حكم المشاع، حتى إذا فصلت وسلمت صح، وقوله‏:‏ لأنه بمنزلة المشاع أقول‏:‏ لا يذهب عليك أنه لا يلزم أن يأخذ حكمه في كل شيء، وإلا لزم أن لا تجوز هبة النخل من صاحب الأرض، كذا عكسه، والظاهر خلافه، والفرق بينهما أنه ما من جزء من المشاع وإن دق إلا وللشريك فيه ملك فلا تصح هبته، ولو من الشريك؛ لأن القبض الكامل فيه لا يتصور، وأما نحو النخل في الأرض والتمر في النخل والزرع في الأرض، لو كان كل واحد منها لشخص فوهب صاحب النخل نخله كله لصاحب الأرض أو عكسه فإن الهبة تصح؛ لأن ملك كل منهما متميز عن الآخر، فيصح قبضه بتمامه، ولم أر من صرح به لكن يؤخذ الحكم من كلامهم، ولكن إذا وجد النقل فلا يسعنا إلا التسليم‏.‏ فرع‏]‏‏.‏ له عليه عشرة فقضاها فوجد القابض دانقا زائدا فوهبه للدائن أو للبائع أن الدراهم صحاحا يضرها التبعيض يصح؛ لأنه مشاع لا يحتمل القسمة وكذا هبة بعض الدراهم والدنانير إن ضرها التبعيض تصح، وإلا لا بزازية ‏(‏قوله‏:‏ ظاهر الدرر نعم‏)‏ أقول صرح به في الخانية فقال‏:‏ ولو وهب زرعا بدون الأرض أو تمرا بدون النخل، وأمره بالحصاد والجذاذ ففعل الموهوب له ذلك جاز؛ لأن قبضه بالإذن يصح في المجلس وبعده، وفي الحامدية عن جامع الفتاوى‏:‏ ولو وهب زرعا في أرض أو ثمرا في شجر أو حلية سيف أو بناء دار أو دينارا على رجل أو قفيزا من صبرة، وأمره بالحصاد والجذاذ والنزع والنقض والقبض والكيل ففعل صح استحسانا إلخ ‏(‏قوله‏:‏ أصلا‏)‏ أي وإن سلمها مفرزة ‏(‏قوله‏:‏ لأنه معدوم‏)‏ أي حكما وكذا لو وهب الحمل وسلم بعد الولادة لا يجوز؛ لأن في وجوده احتمالا فصار كالمعدوم منح ‏(‏قوله‏:‏ جديد‏)‏ وهذا لأن الحنطة استحالت صارت دقيقا وكذا غيرها وبعد الاستحالة هو عين آخر على ما عرف في الغصب بخلاف المشاع، لأنه محل للملك لا أنه لا يمكن تسليمه فإذا زال المانع جاز منح ‏(‏قوله بالقبول‏)‏ إنما اشترط القبول نصا لأنه إذا لم يوجد كذلك يقع الملك فيها بغير رضاه، لأنه لا حاجة إلى القبض ولا يجوز ذلك لما فيه من توهم الضرر، بخلاف ما إذا لم يكن في يده وأمره بقبضه فإنه يصح إذا قبض ولا يشترط القبول لأنه إذا قدم على القبض كان ذلك قبولا ورضا منه بوقوع الملك له فيملكه، ط ملخصا‏.‏ وهذا معنى قوله بعد لأنه حينئذ عامل لنفسه أي حين قبل صريحا ‏(‏قوله بلا قبض‏)‏ أي بأن يرجع إلى الموضع الذي فيه العين ويمضي وقت يتمكن فيه من قبضها قهستاني ‏(‏قوله ولو بغصب‏)‏ انظر الزيلعي ‏(‏قوله عن الآخر‏)‏ كما إذا كان عنده وديعة فأعارها صاحبها له فإن كلا منهما قبض أمانة فناب أحدهما عن الآخر ‏(‏قوله عن الأدنى‏)‏ فناب قبض المغصوب والمبيع فاسدا عن قبض المبيع الصحيح، ولا ينوب قبض الأمانة عنه منح ‏(‏قوله لا عكسه‏)‏ فقبض الوديعة مع قبض الهبة يتجانسان لأنهما قبض أمانة ومع قبض الشراء يتغايران لأنه قبض ضمان فلا ينوب الأول عنه كما في المحيط، ومثله في شرح الطحاوي، لكنه ليس على إطلاقه فإنه إذا كان مضمونا بغيره كالبيع المضمون بالثمن والمرهون المضمون بالدين لا ينوب قبضه عن القبض الواجب كما في المستصفى، ومثله في الزاهدي، فلو باع من المودع احتاج إلى قبض جديد، وتمامه في العمادي قهستاني‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على الطفل‏)‏ فلو بالغا يشترط قبضه، ولو في عياله تتارخانية ‏(‏قوله‏:‏ في الجملة‏)‏ أي ولو لم يكن له تصرف في ماله ‏(‏قوله‏:‏ بالعقد‏)‏ أي الإيجاب فقط كما يشير إليه الشارح كذا في الهامش، وهذا إذا أعلمه أو أشهد عليه، والإشهاد للتحرز عن الجحود بعد موته والإعلام لازم لأنه بمنزلة القبض بزازية، قال في التتارخانية‏:‏ فلو أرسل العبد في حاجة أو كان آبقا في دار الإسلام فوهبه من ابنه صحت فلو لم يرجع العبد حتى مات الأب لا يصير ميراثا عن الأب ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ ولو الموهوب إلخ‏)‏ لعله احتراز عن نحو وهبته شيئا من مالي تأمل، ‏(‏قوله‏:‏ معلوما‏)‏ قال محمد - رحمه الله -‏:‏ كل شيء وهبه لابنه الصغير، وأشهد عليه، وذلك الشيء معلوم في نفسه فهو جائز، والقصد أن يعلم ما وهبه له، والإشهاد ليس بشرط لازم لأن الهبة تتم بالإعلام تتارخانية ‏(‏قوله‏:‏ أو يد مودعه‏)‏ أي أو يد مستعيره لا كونه في يد غاصبه أو مرتهنه أو المشتري منه بشراء فاسد بزازية‏.‏ قال السائحاني‏:‏ إنه إذا انقضت الإجارة أو ارتد الغصب تتم الهبة كما تتم في نظائره ‏(‏قوله‏:‏ يتولاه‏)‏ كبيعه ماله من طفله تتارخانية‏.‏

‏(‏قوله ثم وصيه‏)‏ ثم الوالي ثم القاضي ووصي القاضي كما سيأتي في المأذون، ومر قبيل الوكالة في الخصومة والوصي كالأب والأم كذلك لو الصبي في عيالهما إن وهبت له أو وهب له تملك الأم القبض، وهذا إذا لم يكن للصبي أب، ولا جد، ولا وصيهما، وذكر الصدر أن عدم الأب لقبض الأم ليس بشرط، وذكر في الرجل إذا زوج ابنته الصغيرة من رجل فزوجها يملك قبض الهبة لها، ولا يجوز قبض الزوج قبل الزفاف وبعد البلوغ‏.‏ وفي التجريد‏:‏ قبض الزوج يجوز إذا لم يكن الأب حيا، فلو أن الأب ووصيه والجد ووصيه غائب غيبة منقطعة جاز قبض الذي يتولاه، ولا يجوز قبض غير هؤلاء الأربعة مع وجود واحد منهم سواء كان الصغير في عياله أو لا وسواء كان ذا رحم محرم أو أجنبيا وإن لم يكن واحد من هؤلاء الأربعة جاز قبض من كان الصبي في حجره، ولم يجز قبض من لم يكن في عياله بزازية قال في البحر‏:‏ والمراد بالوجود الحضور ا هـ‏.‏ وفي غاية البيان‏:‏ ولا تملك الأم وكل من يعول الصغير مع حضور الأب، وقال بعض مشايخنا‏:‏ يجوز إذا كان في عيالهم كالزوج، وعنه احترز في المتن بقوله في الصحيح ا هـ‏.‏ ويملك الزوج القبض لها مع حضور الأب، بخلاف الأم وكل من يعولها غير الزوج، فإنهم لا يملكونه إلا بعد موت الأب أو غيبته غيبة منقطعة في الصحيح لأن تصرف هؤلاء للضرورة لا بتفويض الأب، ومع حضور الأب لا ضرورة جوهرة‏.‏ وإذا غاب أحدهم غيبة منقطعة جاز قبض الذي يتلوه في الولاية، لأن التأخير إلى قدوم الغائب تفويت للمنفعة للصغير فتنقل الولاية إلى من يتلوه كما في الإنكاح، ولا يجوز قبض غير هؤلاء مع وجود أحدهم، ولو في عيال القابض أو رحما محرما منه كالأخ والعم والأم بدائع ملخصا، ولو قبض له من هو في عياله مع حضور الأب قيل‏:‏ لا يجوز، وقيل‏:‏ يجوز وبه يفتى مشتمل الأحكام والصحيح الجواز كما لو قبض الزوج، والأب حاضر خانية والفتوى على أنه يجوز استروشني‏.‏ فقد علمت أن الهداية والجوهرة على تصحيح عدم جواز قبض من يعوله مع عدم غيبة الأب، وبه جزم صاحب البدائع وقاضي خان وغيره من أصحاب الفتاوى صححوا خلافه، وكن على ذكر مما قالوا‏:‏ لا يعدل عن تصحيح قاضي خان، فإنه فقيه النفس، ولا سيما وفيه نفع للصغير فتأمل‏.‏ عند الفتوى، وإنما أكثرت من النقول لأنها واقعة الفتوى، وبعض هذه النقول نقلتها من خط منلا علي التركماني واعتمدت في عزوها عليه فإنه ثقة ثبت - رحمه الله تعالى‏.‏ ‏(‏قوله عدمهم‏)‏ ولو بالغيبة المنقطعة ‏(‏قوله يعقل التحصيل‏)‏ تفسير التمييز ‏(‏قوله‏:‏ لكن‏)‏ استدراك على قوله‏:‏ وعند عدمهم ح ‏(‏قوله بوصل ولو بأمه‏)‏ يعني جاز وصل قول المتن، ولو مع وجود أبيه بقوله بأمه وأجنبي ح كذا في الهامش ‏(‏قوله‏:‏ ولو بأمه‏)‏ متعلق بوصل‏.‏

‏(‏قوله وصح رده‏)‏ أي رد الصبي وانظر حكم رد الولي والظاهر أنه لا يصح حتى لو قبل الصبي بعد رد وليه يصح ط ‏(‏قوله‏:‏ لها‏)‏ أي للهبة ‏(‏قوله‏:‏ وهب له‏)‏ قال في التتارخانية روي عن محمد نص أنه يباح‏.‏ وفي الذخيرة‏:‏ وأكثر مشايخ بخارى على أنه لا يباح‏.‏ وفي فتاوى سمرقند‏:‏ إذا أهدي الفواكه للصغير يحل للأبوين الأكل منها إذا أريد بذلك الأبوان لكن الإهداء للصغير استصغارا للهدية ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وبه يحصل التوفيق، ويظهر ذلك بالقرائن، وعليه فلا فرق بين المأكول وغيره بل غيره أظهر فتأمل‏.‏ ‏(‏قوله‏:‏ فأفاد‏)‏ أصله لصاحب البحر وتبعه في المنح ‏(‏قوله إلا لحاجة‏)‏ قال في التتارخانية‏:‏ وإذا احتاج الأب إلى مال ولده فإن كانا في المصر واحتاج لفقره أكل بغير شيء وإن كانا في المفازة واحتاج إليه لانعدام الطعام معه فله الأكل بالقيمة ا هـ‏.‏ ‏(‏قوله فالقول له‏)‏ لأنه هو المملك ‏(‏قوله‏:‏ وكذا زفاف البنت‏)‏ أي على هذا التفضيل بأن كان من أقرباء الزوج أو المرأة أو قال المهدي‏.‏ أهديت للزوج أو المرأة كما في التتارخانية‏.‏ وفي الفتاوى الخيرية سئل فيما يرسله الشخص إلى غيره في الأعراس ونحوها هل يكون حكمه حكم القرض فيلزمه الوفاء به أم لا‏؟‏ أجاب‏:‏ إن كان العرف بأنهم يدفعونه على وجه البدل يلزم الوفاء به مثليا فبمثله، وإن قيميا فبقيمته وإن كان العرف خلاف ذلك بأن كانوا يدفعونه على وجه الهبة، ولا ينظرون في ذلك إلى إعطاء البدل فحكمه حكم الهبة في سائر أحكامه فلا رجوع فيه بعد الهلاك أو الاستهلاك، والأصل فيه أن المعروف عرفا كالمشروط شرطا ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ والعرف في بلادنا مشترك نعم في بعض القرى يعدونه فرضا حتى إنهم في كل وليمة يحضرون الخطيب يكتب لهم ما يهدى فإذا جعل المهدي وليمة يراجع المهدى الدفتر فيهدي الأول إلى الثاني مثل ما أهدى إليه ‏(‏قوله لولده‏)‏ أي الصغير وأما الكبير فلا بد من التسليم كما في جامع الفتاوى وأما التلميذ فلو كبيرا فكذلك، ويملك الرجوع عن هبته لو أجنبيا مع الكراهة، ويمكن حمل قوله‏:‏ ليس له الرجوع عليه سائحاني ‏(‏قوله‏:‏ أو لتلميذه‏)‏ مسألة التلميذ مفروضة بعد دفع الثياب إليه قال في الخانية‏:‏ اتخذ شيئا لتلميذه فأبق التلميذ بعد ما دفع إليه إن بين وقت الاتخاذ أنه إعارة يمكنه الدفع إليه فافهم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإن قصده‏)‏ بسكون الصاد ورفع الدال، وعبارة المنح‏:‏ وإن قصد به الإضرار وهكذا رأيته في الخانية ‏(‏قوله وعليه الفتوى‏)‏ أي على قول أبي يوسف‏:‏ من أن التنصيف بين الذكر والأنثى أفضل من التثليث الذي هو قول محمد رملي‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو بعوض‏)‏ وأجازها محمد بعوض مساو كما يذكر آخر الباب الآتي، وعبارة المجمع، وأجازها محمد بشرط عوض مساو ا هـ‏.‏ وسيأتي قبيل المتفرقات‏:‏ سئل أبو مطيع عن رجل قال لآخر‏:‏ ادخل كرمي وخذ من العنب، كم يأخذ‏؟‏ قال‏:‏ يأخذ عنقودا واحدا، وفي العتابية‏:‏ هو المختار وقال أبو الليث‏:‏ مقدار ما يشبع إنسان تتارخانية، وفيها عن التتمة سئل عمر النسفي عمن أمر أولاده أن يقتسموا أرضه التي في ناحية كذا بينهم، وأراد به التمليك فاقتسموها، وتراضوا على ذلك هل يثبت لهم الملك أم يحتاج إلى أن يقول لهم الأب‏:‏ ملكتكم هذه الأراضي، أو يقول لكل واحد منهم‏:‏ ملكتك هذا النصيب المفرز‏؟‏ فقال‏:‏ لا‏.‏ وسئل عنها الحسن فقال‏:‏ لا يثبت لهم الملك إلا بالقسمة، وفي تجنيس الناصري‏:‏ ولو وهب دار لابنه الصغير ثم اشترى بها أخرى فالثانية لابنه الصغير خلافا لزفر، ولو دفع إلى ابنه مالا فتصرف فيه الابن يكون للابن إذا دلت دلالة على التمليك ا هـ‏.‏ وسئل الفقيه عن امرأة وهبت مهرها الذي لها على الزوج لابن صغير له وقبل الأب قال‏:‏ أنا في هذه المسألة واقف فيحتمل الجواز كمن كان له عبد عند رجل وديعة فأبق العبد ووهبه مولاه من ابن المودع فإنه يجوز‏.‏ وسئل مرة أخرى عن هذه المسألة فقال‏:‏ لا يجوز، وقال الفقيه أبو الليث‏:‏ وبه نأخذ وفي العتابية وهو المختار تتارخانية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ دارا‏)‏ المراد بها ما يقسم ‏(‏قوله‏:‏ وبقلبه‏)‏ وهو هبة واحد من اثنين قال في الهامش‏:‏ دفع لرجل ثوبين، وقال‏:‏ أيهما شئت فلك، والآخر لابنك فلان إن يكن قبل أن يتفرقا جاز، وإلا لا‏.‏ له على آخر ألف نقد وألف غلة فقال‏:‏ وهبت منك أحد المالين جاز، والبيان إليه وإلى ورثته بعد موته بزازية ‏(‏قوله لكبيرين‏)‏ أي غير فقيرين، وإلا كانت صدقة فتصح كما يأتي ‏(‏قوله‏:‏ يحتمل القسمة‏)‏ انظر القهستاني ‏(‏قوله‏:‏ بكبيرين‏)‏ هذه عبارة البحر وقد تبعه المصنف وظاهرها أنهما لو كانا صغيرين في عياله جاز عندهما، وفي البزازية ما يدل عليه فراجعه‏.‏ وأقول‏:‏ كان الأولى عدم هذا القيد؛ لأنه لا فرق بين الكبيرين والصغيرين والكبير والصغير عند أبي حنيفة، ويقول‏:‏ أطلق ذلك، فأفاد أنه لا فرق بين أن يكونا كبيرين أو صغيرين، أو أحدهما كبيرا والآخر صغيرا، وفي الأوليين خلافهما رملي ‏(‏قوله‏:‏ في عيال الكبير‏)‏ صوابه‏:‏ في عيال الواهب كما يدل عليه كلام البحر وغيره ‏(‏قوله‏:‏ أو لا بنية إلخ‏)‏ عبارة الخانية وهب داره لابنين له أحدهما صغير في عياله كانت الهبة فاسدة عند الكل بخلاف ما لو وهب من كبيرين وسلم إليهما جملة، فإن الهبة جائزة؛ لأنه لم يوجد الشيوع وقت العقد، ولا وقت القبض، وأما إذا كان أحدهما صغيرا فكما وهب يصير قابضا حصة الصغير فيتمكن الشيوع وقت القبض ا هـ‏.‏ فليتأمل‏.‏ ثم ظهر أن هذا التفصيل مبني على قولهما، أما عنده فلا فرق بين الكبيرين وغيرهما في الفساد ‏(‏قوله لم يجز‏)‏ والحيلة أن يسلم الدار إلى الكبير ويهبها منها بزازية، وأفاد أنها للصغيرين تصح لعدم المرجح لسبق قبض أحدهما، وحيث اتحد وليهما فلا شيوع في قبضه‏.‏ ويؤيده قول الخانية‏:‏ داري هذه لولدي الأصاغر يكون باطلا؛ لأنها هبة، فإذا لم يبين الأولاد كان باطلا ا هـ‏.‏ فأفاد أنه لو بين صح، ورأيت في الأنقروي عن البزازية أن الحيلة في صحة الهبة لصغير مع كبير أن يسلم الدار للكبير ويهبها منهما، ولا يرد ما مر عن الخزانة ولو تصدق بدار على ولدين له صغيرين لم يجز؛ لأنه مخالف لما في المتون والشروح سائحاني‏:‏ أي من أن الهبة لمن له ولاية تتم بالعقد ‏(‏قوله اتفاقا‏)‏ لتفريق القبض‏.‏

‏(‏قوله صدقة‏)‏ انظر ما نكتبه بعد الباب عند قول المتن والصدقة كالهبة، وفي المضمرات‏:‏ ولو قال‏:‏ وهبت منكما هذه الدار، والموهوب لهما فقيران صحت الهبة بالإجماع تتارخانية لكن قال بعده، وفي الأصل هبة الدار من رجلين لا تجوز، وكذا الصدقة، فيحتمل أن قوله‏:‏ وكذا الصدقة، أي على غنيين، والأظهر أن في المسألة روايتين ا هـ‏.‏ قال في البحر‏:‏ وصحح في الهداية ما ذكره في الفرق ‏(‏قوله لا لغنيين‏)‏ هذا قوله، وقالا‏:‏ يجوز، وفي الأصل أن الهبة لا تجوز، وكذا الصدقة عنده ففي الصدقة عنه روايتان خانية ‏(‏قوله‏:‏ لا تملك‏)‏ تقدم أن المفتى به أن الفاسدة تملك بالقبض، فهو مبني على ما قدمنا ترجيحه تأمل،‏.‏ ‏(‏قوله لو قسمها إلخ‏)‏ قاله في البحر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إن استويا‏)‏ أي وزنا وجودة خانية ‏(‏قوله جاز‏)‏ مخالف لما في الخانية فإنه ذكر التفصيل فيما إذا قال‏:‏ نصفهما، ثم قال‏:‏ وإن قال أحدهما‏:‏ لك هبة لم يجز كانا سواء أو مختلفين ‏(‏قوله‏:‏ ثلثهما جاز‏)‏ هذا يفيد أن المراد بقوله‏:‏ سابقا أو نصفهما واحد منهما لا نصف كل، وإلا فلا فرق بينه وبين الثلث في الشياع، بخلاف حمله على أن المراد أحدهما فإنه مجهول فلا يصح ‏(‏قوله‏:‏ مطلقا‏)‏ استويا أو اختلفا منح ‏(‏قوله‏:‏ تجوز هبة حائط إلخ‏)‏ وفي الذخيرة‏:‏ هبة البناء دون الأرض جائزة، وفي الفتاوى عن محمد فيمن وهب لرجل غلة وهي قائمة لا يكون قابضا لها حتى يقطعها ويسلمها إليه، وفي الشراء إذا خلى بينه وبينهما صار قابضا لها متفرقات التتارخانية وقدمنا نحوه عن حاشية الفصولين للرملي‏.‏